Introducción

La gestación subrogada en Argentina no cuenta con una regulación específica y autónoma dentro del ordenamiento jurídico. Sin embargo, ello no significa que se trate de una práctica ajena al derecho.

El análisis debe realizarse a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación, particularmente en lo relativo a las técnicas de reproducción humana asistida y al régimen de filiación basado en la voluntad procreacional.

Este artículo examina cómo se encuadra jurídicamente la gestación subrogada dentro del Código vigente, cuáles son los vacíos normativos y qué criterios ha ido construyendo la jurisprudencia.

1. Técnicas de reproducción humana asistida en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial, vigente desde 2015, incorporó por primera vez una regulación expresa de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA).

Entre sus ejes centrales se encuentran:

• Reconocimiento de la filiación por voluntad procreacional.

• Independencia entre genética y filiación jurídica.

• Igualdad entre filiación por naturaleza, adopción y TRHA.

Si bien el texto no menciona de manera expresa la gestación subrogada, sí regula los efectos jurídicos derivados del consentimiento informado previo, libre y formal otorgado por quienes se someten a técnicas de reproducción asistida.

Aquí aparece el primer punto técnico relevante: la ausencia de prohibición expresa.

2. ¿Está prohibida la gestación subrogada en Argentina?

No existe en el Código Civil y Comercial, ni en el Código Penal o leyes penales complementarias una norma que prohíba la gestación subrogada.

Tampoco existe una regulación específica que establezca requisitos, procedimiento o límites detallados.

Durante el debate parlamentario previo a la sanción del Código, existió un artículo que contemplaba la gestación por sustitución, pero finalmente fue excluido del texto definitivo. Esto generó un escenario de:

• Vacío normativo específico.

• Necesidad de interpretación judicial caso por caso.

• Desarrollo jurisprudencial progresivo.

En términos estrictamente jurídicos, lo que no está prohibido no se encuentra vedado, pero requiere encuadre legal adecuado.

3. Filiación y voluntad procreacional en la gestación subrogada.

El concepto central para comprender la gestación subrogada dentro del sistema argentino es la voluntad procreacional.

El Código establece que en los casos de técnicas de reproducción asistida, la filiación queda determinada por el consentimiento previo, informado y libremente otorgado ante el centro de salud interviniente.

Esto implica, en principio, que:

• La maternidad ya no se definiría exclusivamente por el parto cuando hay TRHA.

• La genética no es el único factor determinante.

• El consentimiento adquiere valor constitutivo de filiación.

En procesos de gestación subrogada, la cuestión jurídica clave radica en determinar si puede atribuirse la filiación directamente a los comitentes en virtud de su voluntad procreacional, pese a que el parto lo realiza una tercera persona.

4. El problema de la regla “mater semper certa est”.

Tradicionalmente, el derecho argentino seguía el principio romano “mater semper certa est” (la madre es quien da a luz).

La incorporación de las técnicas de reproducción asistida relativizó este principio. Hoy el sistema reconoce que la filiación puede no coincidir con la realidad biológica o gestacional.

Sin embargo, ante la falta de regulación específica de la subrogación, surge una tensión:

• ¿Debe aplicarse automáticamente la regla de la mujer que da a luz?

• ¿O debe primar la voluntad procreacional de los comitentes?

La respuesta ha sido construida principalmente por la jurisprudencia.

5. Jurisprudencia sobre gestación subrogada

Los tribunales argentinos han admitido en diversos casos la inscripción directa del niño o niña a nombre de los comitentes, priorizando:

• El interés superior del niño.

• La voluntad procreacional.

• La inexistencia de finalidad comercial.

• La autonomía personal.

• Los Derechos Humanos Reproductivos

En muchos supuestos se requiere:

• Autorización judicial previa.

• O bien, acción judicial posterior al nacimiento para determinar filiación.

La práctica demuestra que el éxito jurídico del proceso depende en gran medida de una correcta planificación legal previa.

6. Vacíos normativos y necesidad de encuadre profesional

La ausencia de regulación específica genera zonas grises, entre ellas:

• Forma y alcance del consentimiento de la gestante.

• Posibilidad de revocación.

• Reconocimiento de gastos.

• Responsabilidad médica.

• Alcance de acuerdos privados.

Por ello, cada proceso de gestación subrogada en Argentina exige un análisis técnico individualizado que articule:

• Derecho de familia.

• Derecho constitucional.

• Derecho internacional privado (si hay extranjeros involucrados).

• Normativa sanitaria.

7. Conclusión

La gestación subrogada no está expresamente regulada en el Código Civil y Comercial argentino, pero tampoco se encuentra prohibida.

Su encuadre jurídico se apoya en:

• El régimen de técnicas de reproducción humana asistida.

• El principio de voluntad procreacional.

• El interés superior del niño.

• La construcción jurisprudencial.

Se trata de un campo en evolución, donde la correcta estructuración legal previa resulta determinante para evitar conflictos posteriores en materia de filiación e inscripción registral.

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Dr. Juan Pablo Rojas Pascual. Abogado.